En købe-, entreprise- og markedsføringsretlig belysning af afhjælpende vedligeholdelsesarbejder i ejerforeninger
Indledning og definition
I entrepriseretten skelnes mellem tilbudsarbejde og regningsarbejde. I denne artikel gennemgås reglerne for regningsarbejde i relation til ejerforeninger.
Den traditionelle definition af regningsarbejde er, at entreprenøren skal have betaling for de faktisk afholdte udgifter (materialer og arbejdsløn) med tillæg af en fortjeneste.
Købelovens § 72
Der er tale om et forbrugerkøb, for så vidt en ejerforening i forbrugerretlig henseende falder ind under begrebet forbruger, hvorfor købelovens § 72 finder analog anvendelse ved prisfastsættelsen:
”Fremgår prisen eller dens fastsættelse ikke af aftalen eller forholdene i øvrigt, skal køberen betale, hvad der under hensyn til salgsgenstandens art og beskaffenhed, gængs pris ved aftalens indgåelse samt omstændighederne i øvrigt må anses for rimeligt.”
Af Nørager-Nielsen m.fl. ”Købeloven med kommentarer” fremgår side 1216, at:
”Ved salg af genstande, der ikke har en sædvanlig pris, giver købelovens § 5 imidlertid i hvert fald formelt hjemmel for en prisfastsættelse fra sælgerens side, der ikke altid kan forekomme rimelig, idet sælgeren vil kunne kræve den højeste pris, der ikke kan anses for ubillig. Dette er baggrunden for, at købelovens § 5 i forbrugerkøb er afløst af bestemmelsen i købeloven § 72. Udgangspunktet for fastsættelsen af købesummen er herefter ikke den pris, som sælgeren forlanger, hvorimod køberen tilpligtes at betale en rimelig pris.” (min fremhævning).
Købelovens bestemmelser er præceptive i forbrugerforhold.
Af den kommenterede udgave fremgår endvidere på side 1220, at:
”Når købesummens størrelse ikke er aftalt eller på anden måde fremgår af aftalen, skal køberen betale, hvad der må anses for en rimelig pris.” (forfatternes fremhævning).
Afregning til entreprenøren sker ved at tage de faktiske omkostninger til materialer og tillægge beløbet med et administrationssalær på 5-10 %, jf. Hørlycks ”Entreprise”, side 212 og 213, hvoraf det fremgår, at afregningen til entreprenøren sker, ved at tage de faktiske omkostninger til materialer og tillægge beløbet med et administrationssalær på 5-10 %.
Det fremgår af Købelovudvalgets Betænkning om forbrugerkøb nr. 845, 1978, side 61, venstre spalte øverst:
”Efter forslaget skal køberen betale den pris, som efter omstændighederne må anses for rimelig.” Min fremhævning.
og midt samme spalte:
”Begrundelsen herfor er, at sælgeren, hvis han ikke har tilkendegivet sin faste pris på tilstrækkelig tydelig måde, ikke bør kunne kræve denne, såfremt den overstiger den betaling, som efter forslaget vil blive anset for rimelig.” Min fremhævning.
Side 62, venstre spalte, 3. afsnit:
”Ud over det anførte bør der ved afgørelsen af, hvad der kan anses for at være en rimelig pris, tages hensyn til de øvrige foreliggende omstændigheder. Hvis der ikke kan konstateres en gængs pris for en vare, må købesummen fastsættes ud fra en mere fri rimelighedsvurdering. Som vejledende momenter ved denne vurdering kan peges på sælgerens indkøbs- eller fremstillingspris, samt hvad der efter købets karakter må anses for at være en rimelig avance.” Min fremhævning.
og samme side højre spalte øverst:
”Den foreslåede bestemmelse er neutral med hensyn til bevisbyrden for, hvad der må anses for at være en rimelig pris. Bevistvivl på dette punkt kan lige så vel komme den erhvervsmæssige sælger som forbrugeren til skade.” Min fremhævning.
Regningsarbejde
I entrepriseretten skelnes mellem tilbuds- og regningsarbejde. Den traditionelle definition af regningsarbejde er, at entreprenøren skal have betaling for de faktisk afholdte udgifter (materialer og arbejdsløn) med tillæg af en fortjeneste.
AB92
”Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i Bygge- og anlægsvirksomhed af 10.12.1992” kan lægges til grund ved såvel tilbuds- som regningsarbejde.
I ”Vejledning om AB 92 Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i Bygge- og anlægsvirksomhed af 10.12.1992 Bygge- og Boligstyrelsen, januar 1994” fremgår, at:
”Ved regningsarbejde skal bygherren betale, hvad det koster entreprenøren at udføre den aftalte ydelse. Heri kunne ligge, at udgifter, uanset deres årsag, påhviler bygherren, forudsat at deres berettigelse i forbindelse med entreprenørens ydelse er dokumenteret.”
Regler om regningsarbejde
Når det handler om materialer, skal entreprenøren vederlægges for de »faktisk afholdte udgifter«, samt en administrationstillæg.
Spørgsmålet om prisgrundlaget for entreprenørens materialer giver ofte anledning til tvist mellem bygherren og entreprenøren. Hvis bygherren uden større anstrengelse selv kunne få følelige rabatter på materialeindkøbene, kan bygherren nemt komme på den tanke, at de rabatter, som entreprenøren opnår ved at købe ind til opgaven, bør videregives til bygherren. Tanken synes, at parre sig vel med den traditionelle karakteristik af regningsarbejde, hvorefter entreprenøren skal afregne over for bygherren med de »faktisk afholdte udgifter«, naturligvis med tillæg af en fortjeneste, men altså også med behørigt fradrag for de rabatter, som entreprenøren fik på indkøbet af materialerne. Ellers stryger entreprenøren en skjult avance, der rettelig tilkommer bygherren.
En bygherre må betale, hvad entreprenøren forlanger, når det ikke er urimeligt. Prisen skal beregnes på grundlag af de afholdte udgifter med tillæg af et honorar, men udgifterne opgøres sjældent til en rene nettopriser, idet entreprenøren ofte anvender den bruttopris, som bygherren kunne komme til at betale ved køb af materialerne, og ikke den nettopris, som entreprenøren - som følge af betydelige rabataftaler - kan nøjes med at betale.
Hørlyck henholder sig i ”Entreprise og licitation” (5. udg. 1998) s. 188 f. til et responsum fra Grosserer-Societetet fra 1968 (U 1969.628) og skriver, at:
”i det omfang entreprenøren har opnået rabatter ved sine indkøb, må disse skulle medtages ved opgørelsen af regningen, men dette gælder ikke rabatter, der er opnået ved entreprenørens indkøb til brug for andre arbejder.”
Responsummet fra 1968 drejede sig om beregning af procenter på materialer i forbindelse med et tømrer- og snedkerarbejde i regning. Societetet udtalte her, at:
”en bygherre ikke ville have krav på at få afregnet materialer til en særlig billig pris, hvis årsagen til den særlige indkøbspris var håndværksmesterens indkøb af materialer til brug for andre arbejder.”
I udtalelsen ligger naturligt, at det må forholde sig modsat, hvis rabatten er opnået alene ved indkøbet af materialerne netop til det pågældende arbejde. Inden for VVS-området ligger VVS-entreprenørens rabat hos VVS-grossisten typisk mellem 40-80 %, der rettelig tilkommer bygherren med fradrag af et administrationstillæg på ca. 10-15 %. Årsbonus mv. hos grossisten tilkommer derimod entreprenøren.
Mest indtryk af problemstillingens relevans får man ved at gå tilbage i tiden, til før den nyere konkurrencelovgivning fik bugt med de mange brancheaftaler om ensartede avanceprocenter og lignende afstemt adfærd for brancheaktører.
Den daværende brancheforening ”Entreprenørforeningen i Danmark” (som i 2003 blev til Dansk Byggeri ved sammenlægning med BYG) udarbejdede i 1988 en publikation til sine medlemmer med vejledende retningslinjer for regningsarbejde. Vejledningen tog stilling til rabatspørgsmålet, idet det i et afsnit om avancetillæg hed:
”Materialer, forbrugsgods etc. indkøbes bedst muligt af entreprenøren, eventuelt i samråd med bygherren, og debiteres arbejdet med fakturapriser. Eventuelle rabatter på prislistepriser tilfalder bygherren, medens kontantrabatter, årsbonus og cementbonus tilfalder entreprenøren. Leverer entreprenøren nye materialer fra eget lager, betales disse med almindelig dagspris fra lager. Leverer entreprenøren brugte materialer fra eget lager, træffes særlig aftale om betalingen for disse”. Min fremhævning.
Der er her tale om en regel, hvor rabatter, som opnås på den almindelige listepris, tilfalder bygherren, medens andre rabatter, som typisk knytter sig til entreprenørens egen forretning, tilfalder entreprenøren. Vejledningen er erstattet af en ny, men reglen om rabatter består fortsat, idet den med nogle små justeringer er gentaget. Det fremgår således fortsat, at eventuelle rabatter på prislistepriser tilfalder bygherren, medens kontantrabatter og årsbonus tilfalder entreprenøren.
Vejledningens regel om rabatter udtrykker en deklaratorisk regel inden for byggebranchen, en branchekutyme.
Bygherren vil under en tvist med entreprenøren kunne hævde, at der uanset principperne i købelovens § 72 må ske fradrag for de opnåede prislisterabatter, eftersom en branchekutyme herom er en sådan ”handelsbrug eller anden sædvane”, der ifølge købelovens § 1 går forud for loven.
Bygherren kan forlange, at entreprenøren fremkommer med tilstrækkeligt regnskabsmateriale eller lignende specifikationer, således at bygherren kan vurdere grundlaget for entreprenørens krav, jf. Hansen m.fl. AB92 for praktikere 1993, s. 56:
”Det er bygherren, der har bevisbyrden for, at entreprenørens betalingskrav er urimeligt og derfor skal nedjusteres. Entreprenøren må give bygherren en reel mulighed for at foretage denne vurdering ved – evt. efter opfordring – at fremkomme med de nødvendige oplysninger, for at bygherren kan foretage bedømmelsen. Dette princip er fastslået ved KFE 1980.42. Vurderingen fastlægges under hensyntagen til sædvane og branchemæssig kutyme ….”
og vil entreprenøren ikke efterkomme det, må man give fradrag for de rabatter, som efter formodningsreglen[1] ville kunne opnås i markedet for de pågældende materialeindkøb. Imødekommer entreprenøren ikke bygherrens legitime krav om oplysning af entreprenørens faktiske priser og rabatter, må dette tillægges processuel skadevirkning for entreprenøren, jf. KFE 1980.42, hvoraf fremgår, at bygherren har ”krav på fremlæggelse af et sådant regnskabsmateriale” (entreprenørens krav blev i denne kendelse nedsat).
I KFE 1980.42 VBA fastslås det, at selv om det i princippet påhviler bygherren at godtgøre, at en regning er urimelig, har bygherren krav på, at entreprenøren fremlægger originale regnskabsbilag, så bygherren har mulighed for at skønne, om regningskravet er passende opgjort.
Det indebærer, at entreprenøren skal fremkomme med nødvendige oplysninger, så bygherren gives reel mulighed for at foretage en vurdering af entreprenørens prisforlangende rimelighed. Fremkommer entreprenøren ikke med tilstrækkelige oplysninger og specifikationer, kan entreprenørens krav potentielt fortabes helt eller delvist, jf. Kristian Skovsgaard: ”Entreprenørens ekstraarbejder” s. 270 øverst.
Endvidere er det i strid med markedsføringslovens § 15, stk. 3:
”Den erhvervsdrivende skal på forbrugerens anmodning give yderligere oplysninger, som sætter forbrugeren i stand til at kontrollere prisen for de produkter, der indgår i ydelsen. Anmodningen skal fremsættes inden for rimelig tid.”
Overtrædelse af bestemmelsen i § 15 straffes med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning.
Hørlyck ”Entreprise” s. 262 øverst anfører, at:
”I det omfang, entreprenøren har opnået rabatter ved sine indkøb, må disse skulle medtages ved opgørelsen af regningen, men dette gælder ikke rabatter, der er opnået ved entreprenørens indkøb til brug for andre arbejder, herunder årsbonus o. lign., jf. UfR 1969.628 GRS.
Begrundelsen er, at bygherren principielt kunne have opnået rabatten ved selv at indkøbe materialerne, jf. John Peter Andersen, T:BB 2007.471-74”.
Det må støde forbrugeren, når forbrugeren i ethvert byggemarked kan erhverve de samme produkter og materialer til ca. det halve af hvad entreprenøren forlanger, hvorfor forbrugeren føler, at have gjort en påfaldende dårlig handel ved at overlade indkøbet til entreprenøren.
I rets- og voldgiftspraksis er det flere gange slået fast, at entreprenøren ikke kan forlange et urimeligt tillægsvederlag, jf. fx:
- U1957.993H hvor entreprenøren ansås berettiget til at beregne sig et administrationstillæg på 10 % af sin faktiske udgift til en ekstraleverance af materialer,
- T:BB 2012.389/2 V, hvor landsretten fandt entreprenørens prissætning ubillig og nedsatte entreprenørens regning delvis,
- KFE 1987.65 VBA, hvor ”Entreprenøren havde til opgørelsen over egne arbejdstimer tillagt administration 30% og salær 10%, i alt ca. 77.000 kroner. Disse tillæg fandtes at burde nedsættes med 40.000 kroner.”
- DIV 511/1956, hvor entreprenøren blev tilkendt et tillæg til administra-tion på 6 %.
- UfR 1957.993 HD, hvor entreprenøren blev tilkendt et administrations-tillæg på 10 %.
En urimelig høj pris vil i medfør af aftalelovens § 38 a, jf. § 36, kunne nedsættes til, hvad der anses for rimeligt, jf. Clausen m.fl. ”Købsretten” s. 231 øverst og Kristensen m.fl. ”Lærebog i dansk og international køberet” s. 214.
Et forsøg på fra producentens side, at fastsætte bindende videresalgspriser eller på anden måde søge at få en eller flere handelspartnere til ikke at fravige vejledende salgspriser i væsentlig grad er forbudt, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1 og stk. 2, pkt. 7.
Tilskyndelser - såvel gentagne som enkeltstående - fra en leverandørs side med det formål, at få en eller flere handelspartnere til ikke at fravige de vejledende salgspriser, er forbudt.
Medmindre højere straf er forskyldt efter stk. 3 eller efter anden lovgivning, straffes med bøde den, der forsætligt eller groft uagtsomt overtræder § 6, stk. 1, jf. § 23, pkt. 1.
[1] ET.2016.231 ”Den forbrugerkøberetlige formodningsregels anvendelse i Forbrugerklagenævnet og ved domstolene sammenholdt med nordisk ret” af advokat, ph.d., Sonny Kristoffersen. ”Det kan sammenfattende konkluderes, at anvendelsen af formodningsreglen er mere direkte ved domstolene, hvor sælger som en konsekvens af forhandlingsmaksimen selv må afholde udgifter til evt. eventuel syns- og skønserklæring, hvis …….”